37号文及返程投资的常见问题与分析

前言

对于“返程投资”这类跨境资本交易活动而言，发布于2014年7月14日的《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发【2014】37号）（以下简称为“37号文”），发挥着举足轻重的监管功能。

在实践层面，由于“返程投资”一词自身的涵射范围十分广泛，囊括了大量我国境内居民的跨境投融资活动，故37号文自发布以后便广受关注，产生的监管威慑力不容小觑。

笔者基于实务经验，将37号文的监管要点梳理成文，以便有助于境内居民更好地开展跨境投融资活动，提高境内居民企业的国际化水平。

 一、37号文的监管对象

37号文的监管对象，系指境内居民通过境外特殊目的公司从事投融资活动所涉及的跨境资本交易。

此类跨境资本交易在法律架构层面具有一定特殊性，具体体现为：

以境内居民为投资者，通过其直接设立或间接控制的境外特殊目的公司，在境内投资设立外商投资企业或项目，从而对境内开展的一系列投资活动。

基于上述跨境资本交易的特性，不难发现，37号文的监管范围实则十分广泛。具体而言，境内居民设立境外公司，如BVI公司、开曼公司、香港公司等，再以境外公司为主体投资设立境内的外商投资企业，所涉的跨境资本交易活动原则上均属于37号文的监管范畴。

由于上述跨境资本交易的投资者系境内居民且投资终点为我国境内，区别于对外直接投资（ODI）所涉投资者系境内居民且投资终点为我国境外的“直线性投资”，因此在实践中常以“返程投资”一词较为贴切地代指37号文的部分涵射范围。

下图将返程投资与对外直接投资这两者的架构予以展示和对比，以供读者参考：

二、37号文的监管方式

根据37号文的第二条、第三条之规定，可以发现：

国家外汇管理局及其分支机构对境内居民设立境外特殊目的公司实行登记管理。进一步而言，国家外汇管理部门要求，所涉外汇登记手续应在境内居民以境内外合法资产或权益向特殊目的出资前办理完成。

值得指出的是，如不办理37号文登记手续，国家外汇管理部门将依据具体的违规事实，分别予以相应惩处。

对此，下文将基于不同的违规事实，就惩处形式予以简要叙述：

（1）违规事实：未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，但未发生资金流出。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十八条第五项予以处罚。

处罚形式为：由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处以30万元以下的罚款，对个人可以处以5万元以下的罚款。

（2）违规事实：未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，且已发生资金流出。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第三十九条予以处罚。

处罚形式为：外汇管理机关有权责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（3）违规事实：未办理37号文登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等，且已发生资金流入或结汇。

依据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十一条予以处罚。

处罚形式为：由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。

三、37号文的参考示例

为便于理解37号文的监管要点，下文以搭建可变利益实体（Variable Interest Entities，VIE）架构（以下简称为“VIE架构”）为例，展开简要分析，以供参考：

所谓VIE架构，是指通过境外特殊目的公司间接以协议控制从事外资受限业务的境内运营实体，实现境外主体与境内主体的财务并表，从而协助境外主体融资或上市的运作模式。

较为典型的VIE架构（如下图所示），一般以BVI公司作为法律架构的顶层控制主体，将BVI公司直接控股的开曼公司作为境外融资或上市平台。

前述BVI公司，通常由境内居民投资设立。因此，须在境内居民向BVI公司出资之前，按照37号文和其他有关规定向我国外汇管理部门进行外汇登记。

一般来说，境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门核准后，需持下列材料到所在地外汇局办理境外直接投资外汇登记：

（1）书面申请并填写《境外直接投资外汇登记申请表》；

（2）外汇资金来源情况的说明材料；

（3）境内机构有效的营业执照或注册登记证明及组织机构代码证；

（4）境外直接投资主管部门对该项投资的核准文件或证书；

（5）如果发生前期费用汇出的，提供相关说明文件及汇出凭证；

（6）外汇局要求的其他材料。

需要说明的是，办理登记所涉具体材料应视实际情况为准。建议在拟办理外汇登记前咨询实践经验丰富的专业人士。