红筹架构怎么搭才正确？

红筹结构怎么搭？

1. 红筹结构搭建速成至此，红筹架构即已搭建设立，架构设立后，接下来是原投资人股东及新投资人落地外翻的过程。 2. 原机构股东如何实现外翻？由于国家外汇政策动态变化，催生了市场中五花八门的外翻方式，其中Zui主要的形式依然是ODI，但伴随ODI出现的其它尚属可行的外翻方式包括： ① 境外关联机构持股。这种方式比较适合境内外主体同属同一实际控制下的机构，或境内外利益协同分配的投资基金等机构。② 境外无关联第三方代持。这种方式的优点是较为简便，但缺点显而易见：控制力较弱，且大多数情况下在上市前仍需还原或多数案例选择不做披露。③ 境外持有期权或可转换票据。这种方式可在过渡期内保障股东权利，且不影响红筹结构的搭建时间表，但Zui终仍需通过其它方式实现持股。各类外翻方式分别存在不同的税基影响，税基问题在股东外翻方案中是公司和投资人之间Zui为核心的争议点。税基损失一方面与外翻方案有关，另一方面也与股东自身的具体组织形式、身份/设立地、持股结构等因素息息相关（例如合伙企业合伙人可能按照不同税率征税）。在红筹搭建过程中，一定要根据股东具体情况等因素，考虑税基问题。同时，原股东外翻还需要谨慎考虑现金流转、境内退出安排、重组协议/VIE协议/股权转让协议/境外交易文件等各协议的勾稽和约定、内外部审批流程及时间表等各类因素对整体交易和重组的影响。3. VIE结构想用就能用？我们在进行红筹结构搭建时，第一件事应该是根据具体情况判断搭建直接持股结构还是VIE结构。VIE结构Zui早诞生于互联网等轻资产公司，而中国企业Zui初使用VIE结构的原因在于特定行业的外资准入限制政策。市场的不断变化也催生了更多不同类型、不同业务的公司使用VIE结构。但是，VIE结构的使用应至少考虑如下方面： ① 证券市场的资本运作方向。资本市场的选择决定了具体的红筹结构。例如，香港联交所对VIE结构的使用有严格的必要性要求：“上市申请人只可于必要的情况下以合约安排解决任何外资拥有权的限制，否则上市申请人必须直接持有OPCO公司的Zui大许可权益”。美国SEC对VIE结构的合理性使用也逐渐有所要求，如要求对于VIE结构的使用原因存在一定的合理性解释。因此，尤其是在香港上市的案例中，更常见到将非限制类业务剥离至WFOE、限制类业务保留在OPCO的结构。 ② 税务及现金流成本。为实现shuiwuchouhua/降低税务风险（例如转移定价）的安排，轻资产公司更易于将资产在境内运营公司与WFOE之间进行重新布局，而重资产公司的资产布局将很可能涉及高额的资产转让税负及现金流成本。当然，根据具体情况，重资产公司也可能通过一定的设计尽量降低上述额外成本。 ③ 行业主管部门的态度。中国监管部门对于VIE结构从未单独发表过明确意见，业内对于监管部门的态度更多的是从部分法院判决、所谓的“内部报告”中监管部门的说明等内容中进行揣测。例如，“安博教育案[1]”中，教育部门对VIE协议有一定涉及，但对VIE结构本身仍保持沉默。进一步地，从近期民促法送审稿[2]的相关规定，一定程度上可以看出，教育部门对于通过VIE协议等方式规避教育行业的外资产业政策持谨慎态度，尤其是对义务教育等禁止外资进入的教育领域。因此，并非任何行业都可通过VIE结构进行政策规避，尤其是涉及强监管的行业，结构设计应尤其谨慎。4. “关联并购”是个什么梗？关联并购是直接持股结构中，需要解决的核心问题之一。2006年商务部颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下简称“十号文”）第十一条做出了具体规定：“境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司，应报商务部审批。当事人不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避前述要求。”历史上，商务部受理并批准通过的关联并购案例[3]十分有限，多数直接持股结构都采取特殊模式绕开关联并购审批。以下，我们从上述规定的关键要素展开，来进一步理解关联并购：① 境内公司、企业或自然人。构成关联并购的第一个前提是，追溯到顶端应该存在中国境内公司、企业或自然人。由此，绕开的方案之一，就是中国籍创始人改变国籍后再进行并购，或在不影响同一控制[4]的前提下，以该等中国籍创始人的外籍亲属作为境外公司的持股人。 ② 在境外合法设立或控制的公司。构成关联并购的第二个前提是，并购方为境外公司。因此，绕开的另一种方案，是以该境外公司持有的境内主体作为收购方。需要注意的是，十号文中明确规定“不得以外商投资企业境内投资或其他方式规避”，为此，该等境内主体的设立时间不应过短，一般同时与地方主管商务部门就该等情形进行积极沟通，以降低被认定为上述规避方式的风险。 ③ 有关联关系的境内的公司。这里有两个关键词，一是“关联关系”，二是“境内的”。十号文中并未对“关联关系”进行解释，但2008年商务部外资司发布的《外商投资准入管理指引手册》中将此处的“境内的公司”明确解释为内资企业。因此，诸如“两步走”等先将被收购主体变更为外资企业的模式，一度成为绕开关联并购的热门形式之一[5]。 5. 不使用外汇就不用做37号文[6]登记？答案为：否。根据37号文的规定，在进行境外投资之前，中国籍创始人应进行境外投资外管登记，而不论是否需要使用外汇或外汇资金量大小（并且外管局通常认为创始人不应以大额资金向境外主体出资）。 若未进行37号文登记，该等中国籍创始人将被视为违规持有境外权益，存在被限制分红、限制资金入境、影响上市（尤其在红筹回归的情况下）等风险，而一旦违规，未来进行补登记的成本和难度均较高。因此，完成37号文登记是搭建红筹结构的首要步骤，无论是VIE结构还是直接持股结构，凡是持有境外权益的中国籍创始人，均应首先进行37号文登记。 同理，是否使用外汇也不是是否需要进行ODI的判断要素，ODI与37号文一样，应以是否持有境外权益作为判断的实质。