解读 || 全方位透析：红筹架构ESOP股权激励计划

根据以往的项目经验，搭建红筹架构的客户经常会咨询以下问题：在构建红筹架构时，如何在开曼公司层面实施ESOP员工股权激励计划？是否需要在开曼设立有限合伙代持ESOP股权？搭建红筹架构后，如何处理境内公司的ESOP？员工是否可以办理37号文登记？可见，设计境外ESOP是红筹架构搭建时不可避免的关键问题。在设计境外ESOP时，需要考虑境外ESOP架构、激励股权种类、所需签署的文件、外汇合规、税务等多个方面。此外，境外上市备案新规已于2023年3月31日起生效，因此境外ESOP方案需要符合其监管要求。目录一、设立境外ESOP二、境外ESOP重点关注介绍三、境外上市备案新规对境外ESOP方案设计的影响一一、设立境外ESOP境外ESOP设立步骤选择境外ESOP架构；选择境外ESOP种类；签署境外ESOP相关文件；设立境外ESOP；开曼公司上市，激励对象行权并办理7号文登记；转让激励股权，实现收益。境外ESOP架构境外ESOP架构主要有三种形式：预留股权、设立英属维尔京群岛公司代持、设立境外ESOP信托。1、预留股权架构开曼公司法采用授权资本制，这意味着在公司设立后，可以提前预留一部分股权，以备将来发行。因此，与境内ESOP一般需要设立有限合伙企业等平台进行代持不同，在搭建红筹架构时，开曼公司可以直接预留ESOP股权。这些ESOP股权在激励对象将来行权时才会实际发行。预留股权架构图示如下：2、BVI代持股权架构采用代持股权架构是一种常见的做法。创始人在搭建红筹架构的同时，设立BVI ESOP，并由创始人在初始阶段暂时代持ESOP BVI的股权。在这种架构下，开曼公司实际发行ESOP股权，但这些股权由创始人代为持有，从而增加了创始人的投票权。这一临时代持的安排为创始人提供了更多的控制权，同时也为ESOP的有效实施提供了一定的灵活性。随着激励对象将来行权，创始人可以逐步转移这些股权，确保激励计划的顺利执行。这种策略可以在红筹架构中平衡激励目标与公司治理的考虑。代持股权架构图示如下：3、设立境外ESOP信托架构境外ESOP信托是一种将信托计划作为替代ESOP BVI的载体的架构。在这种安排中，激励对象成为境外ESOP信托的受益人。这意味着激励计划的股权不直接由ESOP BVI持有，而是通过信托来管理和分配。这一架构的优势之一是信托结构通常提供更大的灵活性和定制性，以适应特定的激励计划目标。此外，通过采用信托结构，可以更好地管理股权的流转和分配，以满足公司治理的需要。境外ESOP信托架构图示如下：4、各架构对比表格股权激励种类激励股权主要有股票期权、限制性股权、受限股份单位。1. 股票期权股票期权是一种常见的员工激励计划，公司通过这种计划向员工提供一种权利，使其在未来某个特定时间以特定价格购买公司的股票。这个特定价格通常称为行权价格或执行价格。激励对象在获得股票期权后，有权选择在特定行权期内以行权价格购买公司股票，从而分享公司未来增长的收益。股票期权的授予通常是为了激励员工为公司的长期成功做出贡献，同时对公司股价的表现有一定的期望。这种激励计划有助于吸引和留住youxiu的人才，同时使员工对公司的未来表现更加关注。然而，激励对象只有在公司股价上涨时才能从股票期权中获益，因此这也与公司的发展和股票市场表现密切相关。股票期权涉及的各关键时点及个人所得税纳税义务如下图所示：2. 限制性股权限制性股权是一种公司直接授予激励对象的激励股权形式。与股票期权不同，限制性股权并不要求激励对象购买公司股票。相反，公司直接授予一定数量的股票或股票单位给员工，但这些股票在一定的限制条件下才能被激励对象完全所有或转让。通常，这些限制条件可能包括特定的工作年限、达到预定的业绩目标（如KPI），或者其他公司设定的条件。一旦这些条件满足，限制性股权就解禁，激励对象可以行使权利，即转让股票并获得相应的收益。这种安排旨在鼓励员工留在公司并为公司的成功做出贡献，因为他们只有在一定的时间或达到一定的目标后才能真正获得股权的权益。限制性股权涉及的各关键时点及个人所得税纳税义务如下图所示：3. 受限股份单位大部分受限股份单位类似于没有行权价格且将在归属条件成就时自动确权归属于激励对象的期权。一小部分受限股份单位具有很低的行权价格。另外，受限股份单位在归属时可以以股票或现金的形式发放给激励对象。受限股份单位涉及的各关键时点及个人所得税纳税义务如下图所示：①以现金形式归属：②以股权形式归属：4. 股权激励各种类对比表境外ESOP相关文件公司在准备并签署完备的境外ESOP文件时，通常需要涉及以下文件，具体文件内容应根据股东协议、章程的约定经过内部审批：1. 境外层面文件开曼公司董事会和/或股东会决议通过境外ESOP方案并同意签署相关文件；股权激励协议（包括信托文件）：明确发股主体、投票权行使方式、行权条件、登记、回购价格、退出机制等；境外ESOP管理制度、绩效考核制度等细化制度文件：进一步规定ESOP的管理和激励细则；与激励股权的行权、授予、解禁、归属相关的确认文件：例如行权通知书、解禁通知书。2. 境内层面文件境内公司终止境内ESOP并同意签署相关文件的董事会决议和股东会决议；境内股权激励协议签署方签署书面文件终止境内股权激励协议；境内ESOP平台确认激励对象退出的相关文件。3. 注意境内外ESOP衔接创始人和公司在准备境外ESOP相关文件时，需要充分考虑境内ESOP的执行情况，确保境内外ESOP的衔接协调。一二、境外ESOP重点关注介绍外汇合规境外ESOP涉及的外汇登记主要受到两种规定的影响，分别是《关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号文）和《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》（汇发[2012]7号文）。根据《37号文》，激励对象需要办理37号文登记，以合规方式持有境外ESOP的股权。这一登记程序可能涉及外汇管理和投融资审批等方面的规定，确保境内居民通过特殊目的公司进行境外投融资的合规性。此外，根据《7号文》，境内个人参与境外上市公司股权激励计划的情况也需要进行相应的外汇管理登记。这确保个人在境外上市公司的股权激励计划中，按照外汇管理的规定进行合规操作。1. 37号文登记①常见困难根据37号文第一条的规定，激励对象办理37号文登记的前提是其持有境内企业资产或权益。在搭建红筹架构时，这可能会导致一些困难：激励对象尚未实际行权和完成境内工商登记：在红筹架构中，激励对象往往在搭建阶段并未实际行权，也未完成境内工商登记。这可能使得办理37号文登记的前提条件无法满足，从而导致实际操作上的困扰。大量激励对象完成境内工商登记可能存在问题：如果有大量的激励对象需要完成境内工商登记，可能会对银行等相关机构的操作提出疑问，增加实际操作的难度。37号文未解决行权资金出境问题：37号文主要关注激励对象持有境内企业资产或权益的情况，但对于行权资金的出境问题并没有提供解决方案。这可能需要在境外筹集资金，引入了资金流动的复杂性。②建议措施境外ESOP的期权形式：境外ESOP以期权形式发放，这为激励对象提供了在开曼公司上市后行权的灵活性。建议在发放期权时明确行权条件和时间，以便在未来合适的时机行使权利。7号文登记后再行权：针对那些待在开曼公司上市后行权的激励对象，建议在7号文登记后再行权。这样可以确保在境外上市的情况下，行权过程合规，并符合相关法规的要求。已完成境内工商登记的高管：对于那些已完成境内工商登记的高管，可以考虑办理37号文登记在境外确权。这样可以解决在境外ESOP架构中37号文的执行问题，确保这部分高管的激励计划也是符合法规的。2. 7号文登记委托境内代理机构：开曼公司应委托一家境内代理机构（通常是Wholly Foreign-Owned Enterprise，WFOE）来统一办理外汇登记、账户开立、资金划转与汇兑等有关事项。这有助于确保外汇管理的合规性和顺利进行。委托境外机构负责ESOP事务：开曼公司应委托一家境外机构（通常是ESOP发股主体）来统一负责办理个人行权、购买与出售对应股票或权益以及相应资金划转等事项。这样可以确保ESOP事务在境外合规进行，包括行权过程和相关的资金流转。统一管理外汇和股权事务：为了有效管理外汇和股权事务，创始人和公司应确保境内代理机构和境外机构之间的协调顺畅。这可以通过建立清晰的合同和协议，明确双方的责任和义务。3. ODI模式在实际操作中，有些红筹架构公司的激励人员选择在境内设立有限合伙企业，并通过境外投资备案（Outward Direct Investment，ODI）审批程序来解决外汇合规和资金出境问题。但是，不同地方对于ODI审批的支持度和要求可能存在差异。一些地方可能对这种模式持更为开放的态度，而另一些地方则可能更为谨慎，导致审批流程的不确定性。所以需要具体了解并咨询当地监管部门，以确保模式符合当地政策和法规。税务合规及优惠1. 纳税申报根据国家税务总局发布的《关于进一步深化税务领域“放管服”改革培育和激发市场主体活力若干措施的通知》（税总征科发〔2021〕69号），实施股权激励的企业应在决定实施股权激励后的次月15日内，向主管税务机关报送《股权激励情况报告表》。同时，还需按照《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）、《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）等规定，报送相关资料。对于境内企业以境外企业股权为标的对员工进行股权激励的情况，应按照工资、薪金所得扣缴个人所得税，并遵守以上规定。2. 税收优惠根据《财政部税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税[2018]164号）第二条，截至2021年12月31日，上市公司股权激励中的境外股权激励所得不被纳入当年综合所得。这一政策使得激励对象在激励股权行权、解禁、归属时，按照工资、薪金所得的3%至45%的累进税率纳税，而不将其并入综合所得，从而享受较低的税率。根据《财政部税务总局关于延续实施有关个人所得税优惠政策的公告》（财政部税务总局公告2023年第2号），上述税收优惠政策已经延期执行至2023年12月31日。这意味着激励对象在此期间仍可继续享受境外股权激励所得不并入综合所得的税收优惠政策，有利于减轻其个人所得税负担。境外ESOP信托优势及注意事项1. 境外ESOP信托优势境外ESOP信托相较于ESOP BVI的Zui大优势是对激励对象而言具有仪式感，增加激励对象安全感：设立境外ESOP信托，可以让激励对象看到公司为其权益进行实际付出；设立境外ESOP信托，而非特定创始人代持，避免代持可能产生的道德风险；境外ESOP信托将激励股权作为信托财产，独立于激励对象个人财产，避免激励对象和发股主体因激励对象自身债务、离婚等问题对激励股权造成影响。设立和维持境外ESOP信托会对公司造成一定的成本负担，创始人和公司需结合实际情况考虑是否设立ESOP信托。2. 境外ESOP信托注意事项（1）将期权装入信托1）税务处理根据《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号），员工将未行权的期权转让给信托机构，如取得收入，则需要按照工资薪金所得缴纳个人所得税。在未来信托对期权行权时，存在空间认为因员工在行权时未取得收益而不纳税；而在信托向员工分配收益后，一般按投资收益纳税。2）外汇合规根据37号文，境内居民以信托结构通过特殊目的公司境外投融资及返程投资，也落入了需要依据37号文进行外汇登记的范畴。实践中，如涉及信托架构，因对信托架构较难核实背后真实股权架构，无法获得37号文登记。在此种情况下，因员工尚未行权，对员工不需要依据37号文进行外汇登记，存在一定合理解释空间。（2）员工对期权行权后再装入信托1）税务处理根据《财政部国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号），员工行权时，需要按照工资薪金所得缴纳个人所得税。2）外汇合规如前文所述，信托结构无法规避37号文登记要求。且实践中，信托架构无法完成37号文登记。在此种情况下，因员工已经行权，会触发外汇合规问题[5]。37号文第一条规定，本通知所称“控制”，是指境内居民通过收购、信托、代持、投票权、回购、可转换债券等方式取得特殊目的公司的经营权、收益权或者决策权，因此境内员工通过信托取得拟上市公司收益权（注：即使不是所有权），按字面解读会落入37号文适用范围[6]。因境外上市备案新规要求发行人律师对股权激励的合法合规性发表明确意见，应谨慎按此方案行事。一三、境外上市备案新规对境外ESOP方案设计的影响关于股权激励计划的核查要求根据中国证券监督管理委员会（“中国证监会”）于2023年2月17 日发布并实施的《监管规则适用指引——境外发行上市类第2号：备案材料内容和格式指引》（“《境外发行上市监管指引第2号》”），发行人境内律师对发行人“股权结构与控制架构核查要求”如下：1. 发行人首发备案前实施员工持股计划（1）核查范围发行人首发备案前实施员工持股计划的，发行人境内律师应当对下列事项进行充分核查，并就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见：员工持股计划的设立背景；具体人员构成；价格公允性；员工持股计划章程或协议约定情况；履行决策程序情况；规范运行情况。（2）谁可以成为股权激励对象1）原则上应全部为公司员工员工持股计划原则上应当全部由公司员工持有；新《证券法》施行之前（即 2020 年3 月1 日之前）设立的员工持股计划，参与人包括少量外部人员的，发行人境内律师应当核查相关人员的入股原因及背景、入股价格、作价依据、资金来源，如入股价格与员工相同或相近，应当说明是否存在利益输送，并出具明确的结论性意见。2）离职员工对于离职后仍持有员工持股计划权益的人员，发行人境内律师应当核查相关人员参与员工持股计划时是否为公司员工，目前是否按照员工持股计划章程或协议约定持有权益等。3）外部顾问相关人员以发行人顾问身份参与员工持股计划的，发行人境内律师应当核查相关人员是否与公司签署顾问合同，合同中是否明确顾问的具体职责、期限及参与公司经营管理方式等，并出具明确结论性意见。2. 发行人首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划发行人存在首发备案前制定、准备在上市后实施的期权激励计划的，发行人境内律师应当对以下事项进行充分核查，并就期权激励计划是否合法合规等出具明确结论性意见：期权激励计划的基本内容；制定计划履行的决策程序；期权行权价格的确定原则；激励对象基本情况；期权激励计划对公司控制权的影响；是否设置预留权益。涉及信托的核查要求根据《境外发行上市监管指引第2号》，在境外发行上市备案报告中，如持有发行人 5%以上股份或表决权的主要股东为信托的，需要对信托安排做出如下披露：信托设立时间；类型及运作方式；期限；各信托当事人权利义务安排；信托受益人等情况。相关考虑要点因为境外上市备案新规要求发行人律师就员工持股计划实施是否合法合规出具明确结论性意见，发行人在设计境外ESOP时，要提前充分考虑到外汇、税务、激励价格、激励人员范围的合规性，以免对未来海外上市造成障碍。如果涉及信托安排，需要提前考虑信托安排对外汇及税务合规的影响。